在建设工程领域，承包人与施工企业签订内部承包协议比较常见，因此引发的纠纷较多。这类案件的一个核心争议焦点就是，双方是否构成内部承包。本文就建筑施工企业内部承包的认定标准进行梳理和探讨，若有错漏，敬请指正。
一、关于内部承包的概念及效力
在现行法律、法规以及司法解释中，并无对内部承包的定义。关于施工企业内部承包的说法，可以追溯至《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》【（1987）1806号】。其中第二条规定“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”
目前司法实践中，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，在资金、设备、技术、人才等方面提供支持，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。目前司法实践中的主流观点认为，内部承包作为建筑施工企业的内部激励模式，属于企业的自主经营范围，并不违反强制性法律规定，应为有效。但如果以内部承包之名，行挂靠、转包之实，那就不是合法有效的内部承包，其因违反《建筑法》第二十六、第二十八条的强制性规定而无效。
关于施工企业内部承包的主体要求及其效力问题，可参考2023年1月9日发布的《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》，节选内容如下：
虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第86条对《中华人民共和国民事诉讼法》第61条第2款第2项中当事人的“工作人员”的解释，建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。
如何判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件。
各级人民法院在审判工作中，将切实实施《中华人民共和国民法典》和相关法律法规，依法平等保护各类市场主体合法权益，对各类市场主体坚持“法无禁止即可为”原则。我们同样赞同，“建筑企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定时，有权自主选择和决定自己的经营模式”。
二、关于内部承包认定标准的相关规定
【部门规范性文件的反向认定标准】
u《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》建市〔2014〕118号（已于2019年废止）
第七条存在下列情形之一的，属于转包：
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
u《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》建市施函〔2014〕163号（尚未被废止）
【关于第七条第（三）项和第（六）项的释义】
第（三）种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而现场施工却在进行，视为不履行合同约定的责任和义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，可认定为转包。需要说明的是，如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第（五）种情形的认定对应一致。
第（六）种情形说明：合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。如何认定，关键在于：①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工；②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。
【关于第十一条第（五）项的释义】
第（五）种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系（三者应同时满足，且应在整个工程合同履行期内这些管理人员进驻现场起就应具备），如果这些实际管理人员（尤其是项目负责人即项目经理）中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠
u《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
【笔者解读】
从《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》到建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》关于转包和挂靠的认定规定可知，如果属于转包、挂靠的认定情形，即使签订内部承包协议，也是以内部承包之名行转包、挂靠之实，仍然会被认定为转包或者挂靠。换言之，只要具备转包、挂靠的情形，就不应该被认定为内部承包，算是一种反向认定标准。我只列举了我认为一线实战最容易用到的反向认定标准，也就是项目管理机构中的主要管理人员的派驻、劳动关系以及实际管理标准。熟悉这个标准，可以快速帮助律师判断是否构成内部承包，也容易说服法官接受律师的意见。
【地方高院的正向认定标准】
u《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发〔2012〕245号
5、如何认定建筑企业的内部承包行为？
建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
u《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
u《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017年）
1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力
答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
u《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一〔2015〕3号
6．如何认定内部承包？
建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
u《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年）
八、如何认定内部承包合同关系及其效力？
答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。
审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：
（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；
（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；
（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；
（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；
（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。
u河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2023）
3.建筑施工企业与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的所属职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得以自己的名义主张工程款。
建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。
【笔者解读】
前述地方高院关于内部承包的规定具有以下共性：
第一，承包主体是施工企业的分支机构或者职工，双方存在隶属关系，存在管理与被管理的关系，职工与施工企业之间必须存在真实的劳动关系。笔者认为，关于劳动关系的认定，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号第八条第（三）项规定，至少需要同时满足签订劳动合同、发放工资、缴纳社保三个要件。参考前述最高院的答复意见，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件，例如《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，那就不只是前述三个要件，还包括双方是否存在管理与被管理的关系。
第二，施工企业实际参与施工管理，把控施工质量。建筑法之所以要规定建筑施工主体的资质，就是为了保障建筑施工质量，确保建筑物的质量安全。施工企业是否实际参与施工过程和施工管理，可以从施工企业是否在资金、技术、设备、人力方面提供支持进行判断。其中人力支持主要考虑项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。其中资金支持到底如何理解，能否约定由承包人完全负责？施工企业给承包人提供借款算不算资金支持？这个问题见仁见智。
值得注意的是，重庆高院和四川高院联合规定的认定标准最为细致，而且将是否共享利润共担风险作为考量因素之一。
【最高院的裁判案例】
最高院在（2018）最高法民申4718号案件中的认定标准也值得注意。在该案件中，最高院认为：
内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。
源自：邹花园律师 北京市炜衡（昆明）律师事务所律师
从上文，大家可以得知关于施工合同工程承包的一些信息，相信看完本文的你，已经知道怎么做了，集么律网希望这篇文章对大家有帮助。
