导读
非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗，这三者之间究竟有何联系？有何区别？当公司被指控非法集资时，公司法定代表人、高管、业务员分别需要承担什么责任？我们从两个案件说起。
目录
01、案件简介
02、非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗的区分
03、法定代表人、高管、部门经理和业务人员应该承担的责任
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一、案件简介
案例一
2020年5月9日，X公司发布《平台网贷业务良性退出公告》，向社会公众暂缓兑付，由全体出借人公开确认方案后，依方案进行兑付。按照平台提供的兑付方案，兑付半年后，借贷余额104.2亿元的X公司，仅兑付了2.38亿元（2.28%）。
2021年1月13日，广东最大P2P平台之一，X资本集团被爆出涉嫌构成非法吸收公众存款罪，警方对该公司涉案行为人依法采取刑事强制措施。
2023年7月14日，法院对X公司主要负责人共26人非法集资案作一审公开宣判，X公司法定代表人因犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被判无期徒刑，并没收个人全部财产。其余25人被判有期徒刑二年至十一年，并处罚金。
案例二
2019年3月23日，H公司创始人发布《虽然清盘，但不是说再见！》的帖子，宣布清盘时间及初步方案，并承诺“出借人全部出借款，在三年内完成全额兑付”。然而经过多轮兑付，H公司仍剩余156亿款项无法兑付，涉及数万出借人。
2021年9月25日，因为H公司涉嫌非法集资犯罪活动，警方陆续依法对相关人员涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗罪立案侦查，并对涉案嫌疑人采取刑事强制措施。
2023年12月7日，法院对H公司董事长等18人非法集资案一审公开宣判。被告人Z犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被判处无期徒刑，没收个人全部财产，其余17人犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、职务侵占罪，分别判处有期徒刑二年六个月至十一年，并处罚金。
二、非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗的区别
1、什么是非法集资？
非法集资并不是具体的刑法规定的罪名，通常意义上是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为，根据行为人主观方面的不同，表现为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两种形式。
公安立案之初，通常不会对具体涉及的罪名进行明确，一般会说某某公司涉嫌非法集资，而最终是定非法吸收公众存款罪还是定集资诈骗罪，一般是法院最终来确定，即使检察院认定为集资诈骗罪进行公诉，法院仍有可能改变最终涉嫌罪名。
2、什么是非法吸收公众存款罪？怎么定罪？
刑法第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
简单来说：未经相关部门金融许可，通过线上线下渠道，向不特定的公众吸收存款，并承诺还本付息或者给付回报的，构成本罪。
定罪标准，依《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
（1）立案标准（可能判处三年以下）
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元的；非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人的；非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）曾因非法集资受过刑事追究的；
（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；
（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（2）数额巨大或者有其他严重情节的标准（可能判处三到十年）
吸收存款数额大于500万元，或吸收公众人数大于500人，或造成存款人直接损失在250万元的；吸收存款数额大于250万元或给存款人造成直接损失150万元，且造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的标准（可能判处十年）
吸收存款数额大于5000万元，或吸收公众人数大于5000人，或造成存款人直接损失在2500万元的；吸收存款数额大于2500万元或给存款人造成直接损失1500万元，且造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（4）同时具备以下四个条件的，认定为非法吸收或者变相吸收公众存款的行为：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
刑法中的不特定对象是指三人的社会公众，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于该款第四项。
（5）司法解释规定的其他非法吸收公众存款行为：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；
（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；
（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；
（十二）其他非法吸收资金的行为。
3、什么是集资诈骗罪？怎么定罪？
刑法第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
简单来说：指未取得相关金融许可，以非法占有为目的，诈骗为手段进行的非法集资行为以救急为目的，事后积极还款的，不构成集资诈骗。
定罪标准，依《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（1）数额较大标准
集资诈骗数额在10万元的，应当认定为数额较大；
（2）数额巨大及其他严重情节标准
数额在100万元的，应当认定为数额巨大。集资诈骗数额在50万元，同时造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。应当认定为其他严重情节。
（3）最终金额核算
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。
行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。
行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”
（4）非法占有的认定
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；
非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
4、如何准确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪
区分二者的核心在于确定行为人主观上是否具有非法占有的目的。
在认定非法占有目的时要根据行为人对资金的流向和用途等客观行为来认定行为人的真实主观意图。
一般来说，应首先综合考量行为人筹集资金的目的和用途是什么，是用于公司的经营生产还是用于个人挥霍、偿还个人债务等。
其次要考虑行为人所在的公司是否有开展正常的合法的业务、是否具备相应的支付或者偿还能力、是否属于未实际出资未展业的空壳公司等。
最后要考虑是否有造成投资人的重大经济损失，案发后行为人是否仍具有偿还能力等方面。
三、法定代表人、高管、部门经理和业务人员各自应该承担的责任
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确定相关罪刑责任
1、法定代表人、高管、部门经理、业务员担什么责任？
（1）法定代表人
作为主要负责人，主犯，需要对全部行为及资金数额承担相应责任，根据涉嫌罪名可能最高判处无期徒刑。
案例一和二中提到的公司法定代表人，涉案金额均超80亿，均判处无期徒刑并没收个人全部财产的处罚。
（2）高管
一般指经理、副经理、财务负责人、出资额高于50%的股东、实际控制人可能被认定为直接负责主管人员，具体认定为主犯，还是从犯，关键看是否在犯罪中起到“主要作用”。
一般来说按照是否有股份，股份大小、违法所得数额大小、实施行为的主动性等等来综合认定其在整个案件中的地位和作用，对于居主要地位和作用的一般认定为主犯，而有从属性质，在整个案件中地位较小一般是从犯，从犯可以从轻或者减轻处罚。
案例一、二中，除法人以外的高管，最高被判11年有期徒刑，并处罚金100万元。
（3）公司其他人员
一般是直接参与联系受害人，招揽业务等直接人员。
案例一、二中，这类人员一般会按照作用地位大小等被判处二年，十一年以下有期徒刑，并处罚金。
4、可能减刑的途径
（1）在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑
（2）自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（3）坦白，可以从轻处罚。
（4）立功，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
（5）自愿认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现，无前科劣迹、系初犯偶犯，也多被法院，考虑从宽处罚处罚。
（6）在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（7）而如果参与时间较短，并且有证据证明当事人不知单位犯罪，或知情后明确表示反对的，可以考虑无罪辩护。
（8）单位犯罪也是辩护点，多数时候如果指控违法犯罪的是个人，那么可以考虑单位是否构成犯罪，如果单位构成犯罪，则在量刑时也会相对减轻对自然人的处罚。
律师介绍：张晨光 / 刑事部主任
广东商立律师事务所刑事部主任、广东省法律援助局刑事法律援助律师库入库律师。擅长刑事辩护、企业刑事风险防范。
执业期间办理了大量的刑事案件、对常见刑事犯罪案件的辩护以及企业刑事风险防范有着丰富的实务经验。
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