非法“公转私”涉嫌非法经营罪如何进行辩护?

非法“公转私”,是指行为人违反法律规定,将单位(包括个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户)银行结算账户的资金转移到个人(邮政储蓄机构办理银行卡业务开立的账户)银行结算账户中的行为。《刑法修正案(七)》在《刑法》第225条第3项中增加了“非法从事资金支付结算业务”,《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对此作出了进一步明确,指出“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”系非法从事资金支付结算业务的行为方式之一,即通常所说的非法“公转私”行为,该种行为的数额达到相应的入罪标准的,应当以非法经营罪论处。

一、入罪逻辑和部分争议问题

非法“公转私”主要表现为,不法分子通过设立空壳公司,开设大量对公账户和个人账户,假造业务往来,再通过“公转私”业务,采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。也就是说,将非法“公转私”入罪,前提是“公转私”没有正当理由,没有正常的业务往来和交易,只是为“洗钱”和转移违法犯罪所得而存在。那么,如何认定“假造业务往来”?认定非法“公转私”是只看从“公”到“私”没有真实的交易,还是需要上下各追一层,即证实资金来源的账户控制人和转“私”后下一层的账户控制人之间也没有真实的业务往来?司法实践中,对该问题的证明存在一定的争议。

应当说,从立法本意和《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》对非法“公转私”的界定来看,只要能够证明“公转私”这个环节是虚假的、是没有真实的业务往来和交易的,就可以认定行为人提供的“公转私”服务构成非法经营罪。毕竟,一方面,查证“公转私”系虚假的难度已经超出一般的刑事犯罪侦查难度,要求在查证“公转私”系虚构真实交易之外再上下各深入一层,可谓难上加难。司法实践中,不法分子常常分别在掌控的对公账户和私人账户内形成资金池,本来查证进入的资金和转出的资金如何形成对应关系已经成为“哥德巴赫猜想”,如果再提出上下各深入一层,可以想见其难度之大,导致的结果必然是大量的非法“公转私”行为得不到应有的惩罚,不法分子可以为所欲为地从事这项收入颇丰的行为。另一方面,从逻辑和常情、常识、常理的角度来说,如果资金的上游“公”和再下一层的“私”之间存在真实的业务往来,两者之间是合法的,委托人何必颇费周折通过非法“公转私”之人进行转移呢?多一次资金转移不会给委托人带来任何好处。相反,将资金交给他人进行转账本身存在风险,“黑吃黑”在现实中也可能存在。况且,即使委托他人进行“公转私”的人可以控制风险,但是也要给予“公转私”行为人手续费,有谁会白白地将合法的资金交给他人转移后自愿给付他人手续费呢?

可以说,这种上下各深入一层的观点,一是没有法律依据,二是不符合常情、常识、常理,徒增司法证明的难度,不利于打击犯罪,维护交易安全。

二、相应的辩护策略

(一)行为是否符合“非法经营罪”的核心要件——严重扰乱市场秩序:

辩护的核心在于论证涉案行为虽然违规,但尚未达到非法经营罪要求的“严重扰乱市场秩序”的程度。重点可以围绕涉案金额的实际社会危害性、资金的具体用途(如是否为真实贸易背景下的短期周转而非纯粹洗钱、赌博等)、操作频率的偶发性、是否实际造成了金融机构或他人的重大经济损失、以及是否对支付结算市场的正常管理秩序造成了实质性的、广泛的破坏来进行阐述。强调该行为可能主要违反了行政法规(如《人民币银行结算账户管理办法》等),其社会危害性尚未达到需要刑法严厉制裁的程度,应属于行政处罚范畴而非刑事犯罪。

(二)涉案金额与违法所得认定的准确性与合理性:

非法经营罪的定罪量刑高度依赖涉案金额(经营数额)和违法所得。辩护应细致审查办案机关认定的金额构成。重点质疑:是否将所有银行流水均简单等同于非法经营数额,而忽略了其中可能存在的真实交易部分、委托方自有资金的正常进出或重复计算?违法所得的计算是否清晰、准确,是否扣除了必要成本(如账户管理费、实际发生的少量税费等)?是否存在将单位账户内非涉案资金混同计算的情况?通过挑战计算方法和证据链的完整性,降低涉案金额的认定,可能直接影响罪与非罪(是否达到立案追诉标准)或量刑档次。

(四)强调主观认知因素与在共同犯罪中的地位作用:

深入分析当事人在整个行为链条中的具体角色、主观明知程度及获利情况。辩护可论证:当事人是否只是被动地出借账户或按指令操作,对资金的具体来源、非法性质及整体运作模式是否缺乏清晰、全面的认识?是否被上游人员蒙蔽或仅获得极少量“好处费”(如小额账户使用费),并非组织者、主要获利者或核心操作者?如果存在单位行为,是单位决策还是个人擅为?厘清责任主次,论证当事人主观恶性较小,在可能的共同犯罪中处于次要、辅助地位(如仅提供账户),甚至可能因证据不足难以认定其具有实施非法经营犯罪的主观故意,从而争取从轻、减轻处罚或不构成犯罪。

(五)情节轻微、认罪认罚、退赃退赔等从宽处理路径:

即使行为性质被认定,也应全力争取最轻处理。重点围绕:涉案时间是否短暂、次数是否稀少、涉及的单位账户数量是否有限,表明情节显著轻微?当事人是否具有自首、坦白、立功等法定从宽情节?是否深刻认罪悔罪,愿意认罪认罚?最关键的是,能否积极退缴全部违法所得,甚至主动缴纳罚金,以最大程度弥补行为造成的不良影响(消除或减轻其“扰乱秩序”的后果)?结合初犯、偶犯、一贯表现良好等酌定情节,综合向办案机关(侦查、检察、审判阶段)提出从轻、减轻处罚、适用缓刑甚至争取不起诉(若在审查起诉阶段)的辩护意见。

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